Praticar Homeschooling no Brasil é legal?

Uma das maiores dúvidas acerca da prática do Homeschooling no Brasil gira em torno de sua legalidade, uma vez que inexiste qualquer norma expressa a respeito. Muitos pais afirmam seu desejo de praticar o ensino domiciliar, mas não o fazem por medo de infringir a lei. Outros escolhem ser homeschoolers, mas agem escondidos, como se fossem contraventores. Ainda há aqueles com espírito mais libertário que parecem preferir que seja ilegal mesmo para poder praticar a desobediência civil. Enfim, poucas pessoas têm segurança da situação jurídica da educação domiciliar no Brasil, e para dirimir essas dúvidas, fizemos esse post tomando por base o excelente parecer escrito pelo jurista Alexandre Magno Fernandes Moreira, Diretor Jurídico da Associação Nacional de Ensino Domiciliar, sobre o tema[1]. Encorajamos todos aqueles que têm qualquer interesse por Homeschooling a aprender e, se possível, memorizar as argumentações do Dr. Alexandre Magno.

Conhecer a legislação é obrigação de quem pretende um dia praticar o ensino domiciliar

O ensino domiciliar, como substituto do ensino escolar, não é proibido expressamente por nenhuma norma no ordenamento jurídico brasileiro, seja constitucional, legal ou regulamentar. Nem, tampouco, é expressamente permitido ou regulado por qualquer norma. O fundamento dessa omissão é bastante simples: o assunto somente está sendo debatido no Brasil recentemente e, ainda, de forma tímida. Existe, pois, uma lacuna na legislação brasileira, os dois principais documentos que tratam de educação (Constituição Federal – CF e Lei de Diretrizes e Bases da Educação – LDB) sequer mencionam a educação domiciliar, sendo que, apenas essa omissão já é suficiente para, de forma preliminar, declarar a validade da educação domiciliar, pois a CF tem como um dos pilares o princípio da legalidade (art. 5°, II), que considera lícita qualquer conduta não expressamente proibida em lei.

Porém, como a mera inexistência de proibição ainda pode gerar dúvidas naqueles que consideram o tema por demais estranho, a adequação do fato em discussão deve ser verificada ao espírito das normas vigentes. Em outros termos, além de não existir norma expressamente proibitiva, procurar-se-à determinar a existência ou não de normas que apoiem a aplicação do ensino domiciliar.

A questão da licitude ou ilicitude da educação domiciliar será analisada gradativamente ao se procurar responder a duas questões essenciais, seguindo a hierarquia do ordenamento jurídico brasileiro: Constituição Federal, tratados internacionais de direitos humanos (no caso, a Declaração Universal dos Direito Humanos) e leis ordinárias (no caso, a LDB, o Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA – e o Código Civil – CC). As questões são as seguintes:

1ª. A quem compete prover a educação?

Não há controvérsia a esse respeito, sendo a obrigação compartilhada entre a família e o Estado, conforme demonstra o artigo 205. CF:

Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

E o artigo 2º da Lei de Diretrizes e Bases da Educação:

Art. 2º A educação, dever da família e do Estado, inspirada nos princípios de liberdade e nos ideais de solidariedade humana, tem por finalidade o pleno desenvolvimento do educando, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

Ficando claro, portanto, que o Estado e a família são responsáveis pela educação.

2ª. A quem compete a primazia na educação dos filhos menores?

A resposta é dada de forma cristalina, respectivamente, na Declaração Universal dos Direito Humanos e no Código Civil, conforme se segue:

3. Os pais têm prioridade de direito na escolha do gênero de instrução que será ministrada a seus filhos (artigo XXVI).

Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: I - dirigir-lhes a criação e educação.

Portanto, os pais têm os deveres de educar e de dirigir a educação dos filhos e, para cumpri-los, podem utilizar-se dos métodos que acharem mais pertinentes: matricular os filhos em uma escola, ensiná-los em casa ou utilizar qualquer outra forma intermediária. Nesse sentido, o Estado somente pode tomar para si a educação do menor caso a família não tenha vontade ou condições de educá-lo em casa. Por cautela, porém, deve se considerar a conclusão alcançada até aqui como, ainda, provisória. Para torná-la definitiva, é necessária a apreciação de todos os dispositivos constitucionais, legais e regulamentares pertinentes à matéria.

Aspectos constitucionais

Inicialmente, deve ser analisado o art. 208 da CF:

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria; (...) § 3º - Compete ao Poder Público recensear os educandos no ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsáveis, pela frequência à escola.

O inciso I do mencionado artigo não obriga à escolarização, mas à educação, que é conceito bem mais amplo. Sua interpretação é bastante simples: a educação, que começa com o nascimento do indivíduo, deve assumir uma feição formal quando ele tem de 4 a 17 anos, ou seja, deve cumprir as finalidades enumeradas no art. 203 da CF:

a) pleno desenvolvimento da pessoa;

b) seu preparo para o exercício da cidadania; e

c) sua qualificação para o trabalho.

Para alcançar essas finalidades, os pais podem, se tiverem as condições necessárias, educar os filhos em casa. Mais ainda: de qualquer forma, a educação deve ser realizada em casa. A própria CF reconhece isso ao dispor, no art. 229, que “os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores”. Portanto, a educação domiciliar não apenas é permitida, mas também exigida dos pais.

Em síntese: constitucionalmente, a educação domiciliar é um dever da família, que perde boa parte do sentido de sua existência se não provê-la para seus membros mais frágeis. Também é um direito individual dos pais, que somente deixarão de exercê-lo se não puderem ou não quiserem.

A Constituição Federal de 1988 garante aos pais o direito de educar seus filhos

Aspectos infraconstitucionais

O art. 6° da Lei de Diretrizes e Bases da Educação determina aos “pais ou responsáveis efetuar a matrícula dos menores, a partir dos seis anos de idade, no ensino fundamental”. Esse dever, porém, não se aplica aos pais que optaram pelo ensino domiciliar por um motivo muito simples: o objeto da lei não é a educação em geral, mas apenas aquela ministrada nas escolas: “esta Lei disciplina a educação escolar, que se desenvolve, predominantemente, por meio do ensino, em instituições próprias” (art. 1°, § 1°).

Defender interpretação diversa seria como pretender aplicar o Código de Trânsito Brasileiro, que trata apenas dos veículos terrestres, a aviões e navios. Mesmo que, apenas por hipótese, a LDB seja considerada como uma lei aplicável a qualquer modalidade de ensino, deve-se atentar para o fato de que ela mesma não exige que o aluno da educação básica (formada pela educação infantil e pelo ensino fundamental e médio) tenha escolarização anterior:

Art. 24. A educação básica, nos níveis fundamental e médio, será organizada de acordo com as seguintes regras comuns: (...) II - a classificação em qualquer série ou etapa, exceto a primeira do ensino fundamental, pode ser feita: (...) c) independentemente de escolarização anterior, mediante avaliação feita pela escola, que defina o grau de desenvolvimento e experiência do candidato e permita sua inscrição na série ou etapa adequada, conforme regulamentação do respectivo sistema de ensino;

O dispositivo referido permite expressamente que um aluno ingresse em algum dos níveis da educação básica sem necessidade de ter frequentado anteriormente a escola: basta a realização de uma avaliação que meça seu grau de desenvolvimento. Trata-se de simples regra de bom-senso, que determina prioridade do efetivo aprendizado sobre o mero comparecimento em sala de aula.

O mesmo bom-senso foi utilizado pelo Governo Federal ao estabelecer que a aprovação no Exame Nacional do Ensino Médio (ENEM) tem como consequência a expedição de um certificado de conclusão do ensino médio. Essa norma está contida na PORTARIA NORMATIVA N° 4, DE 11 DE FEVEREIRO DE 2010, expedida pelo Ministro da Educação:

Art. 1º O interessado em obter certificação no nível de conclusão do ensino médio ou declaração de proficiência com base no Exame Nacional do Ensino Médio - ENEM deverá acessar o sítio eletrônico (http://sistemasenem2.inep.gov.br/Enem2009/), com seu número de inscrição e senha, e preencher o formulário eletrônico de solicitação de certificação, de acordo com as instruções pertinentes, até o dia 31 (trinta e um) de março de 2010.

Art. 2º O interessado deverá observar os seguintes requisitos: I - ter 18 (dezoito) anos completos até a data de realização da primeira prova do ENEM; II - ter atingido o mínimo de 400 pontos em cada uma das áreas de conhecimento do ENEM; III - ter atingido o mínimo de 500 pontos na redação. Parágrafo único. Para a área de linguagens, códigos e suas tecnologias, o interessado deverá obter o mínimo de 400 pontos na prova objetiva e, adicionalmente, o mínimo de 500 pontos na prova de redação.

Art. 3º O INEP disponibilizará às Secretarias de Educação dos Estados, Municípios e do Distrito Federal e aos Institutos Federais de Educação, Ciência e Tecnologia as notas e os dados cadastrais dos interessados, nos termos do art. 1º, por meio do sítio (http://sistemasenem.inep.gov.br/EnemSolicitacao/).

Art. 4º Compete às Secretarias de Educação e aos Institutos Federais de Educação, Ciência e Tecnologia, definir os procedimentos para certificação no nível de conclusão do ensino médio com base nas notas do ENEM 2009.

Nessa portaria, há um dispositivo de suma relevância: o art. 2°, que enumera os requisitos para a obtenção do certificado de conclusão do nível médio: o postulante precisa apenas ter 18 anos e alcançar uma pontuação mínima. A relevância do dispositivo está exatamente naquilo que omite, pois não requer, para a obtenção do certificado, a comprovação de que foram concluídas regularmente todas as séries do ensino fundamental e médio. Assim, aquele que foi educado em casa poderá fazer o ENEM e, caso preencha os requisitos, conseguir um certificado de conclusão do ensino médio. Implicitamente, o Ministério da Educação reconheceu como válida a educação domiciliar, adotando uma noção material de ensino médio (determinado nível de desenvolvimento intelectual) ao invés da tradicional concepção formal (número de séries frequentadas pelo aluno na escola).

E quanto ao Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA?

O art. 55 do ECA contém uma norma, à primeira vista, bastante peremptória: “os pais ou responsável têm a obrigação de matricular seus filhos ou pupilos na rede regular de ensino”. Em uma interpretação isolada, parece não haver opções para os pais: mesmo a contragosto, estariam obrigados a matricular os filhos nas escolas. Porém, obviamente, não existe norma isolada no sistema jurídico. Toda interpretação deve ser sistemática, ou seja, deve considerar o conjunto das normas jurídicas. E, como visto, há normas constitucionais, legais e regulamentares que permitem o ensino domiciliar. Neste caso, há uma peculiaridade, pois o ECA tem um artigo que determina um modo especial de interpretação de suas normas:

Art. 6º Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento.

Trata-se da doutrina da proteção integral, que requer prioridade absoluta à criança e ao adolescente, considerando a efetivação de seus direitos como o norte para a interpretação do ECA. A questão, assim, torna-se bastante simples: qualquer norma dessa lei deixa de ser obrigatória se for demonstrado que, no caso concreto, sua aplicação não reflete o melhor interesse do menor. Além disso, a lei contém o vício já examinado em outros casos: a educação domiciliar nem chegou a ser discutida durante a sua tramitação. Mais ainda: à época de sua promulgação, nem se sabia, no Brasil, da existência dessa modalidade de educação. Nesse sentido, a opção era muito clara: deveria ser imposta a matrícula em estabelecimento escolar porque a alternativa conhecida à época era, simplesmente, a ausência de instrução. Pois bem, o art. 55 do ECA deve ser interpretado restritivamente, ou seja, somente estão obrigados a matricular os filhos na escola, os pais que não quiserem ou não puderem prover adequadamente o ensino domiciliar.

O Estatuto da Criança e do Adolescente também não proíbe a pratica do Homeschooling

Ainda é preciso fazer uma referência ao Conselho Tutelar, previsto nos art. 131 a 135 da lei. Seu objetivo é, expressamente, “zelar pelo cumprimento dos direitos da criança e do adolescente”. Entre esses direitos, está, obviamente, o de receber a educação adequada. Assim, os membros do Conselho Tutelar exercem o poder de polícia sobre as famílias no que tange à educação dos filhos. É possível que verifiquem se os menores estão recebendo a instrução adequada para sua idade. Podem, inclusive, realizar testes para avaliar o desenvolvimento intelectual dos menores. Os limites da atuação do Conselho Tutelar esbarram no poder familiar concedido pelo Código Civil aos pais. Como visto, somente a estes cabe dirigir a educação dos filhos. Caso um membro desse conselho resolva atuar pelo simples fato de os pais estarem educarem os filhos em casa, ele estará usurpando o poder familiar e praticando, portanto, um ato de abuso de autoridade, que implica responsabilidade civil, administrativa e, eventualmente, penal.

E o Código Penal?

A última lei a ser analisada é o Código Penal, que dispõe acerca do chamado “Abandono intelectual”;

Art. 246 - Deixar, sem justa causa, de prover à instrução primária de filho em idade escolar: Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.

Perceba-se que não há, aqui, nenhuma obrigação de manter o filho em uma instituição escolar, mas apenas de “prover à instrução primária”, ou seja, de educá-lo, em casa ou na escola. Isso se torna mais evidente ao verificar o tratamento que a Constituição de 1937, vigente à época da promulgação do Código Penal Brasileiro, dava à educação:

Art. 125 - A educação integral da prole é o primeiro dever e o direito natural dos pais. O Estado não será estranho a esse dever, colaborando, de maneira principal ou subsidiária, para facilitar a sua execução ou suprir as deficiências e lacunas da educação particular.

É difícil imaginar um dispositivo que permita a educação domiciliar de forma mais evidente. Está bem estabelecido o direito primordial dos pais e o caráter apenas colaborativo da atuação do Estado. Portanto, não matricular os filhos na escola será crime de abandono intelectual apenas se os pais não proverem a instrução em casa. Ademais, é possível, ao contrário, que a matrícula em instituição de ensino que não consiga prover adequadamente a instrução, como é bastante comum, configure esse crime.

A educação domiciliar não se caracteriza como abandono intelectual

Conclusões

A precedente análise do ordenamento jurídico brasileiro permite as seguintes conclusões:

1ª) o ensino domiciliar não é proibido no Brasil. Não há nenhuma norma jurídica que, expressamente, o considere inválido. Em casos como esse, aplica-se o princípio constitucional da legalidade, que considera lícito qualquer ato que não seja proibido por lei;

2ª) o ensino domiciliar é um dever que os pais ou responsáveis têm com relação aos filhos. A educação, em sentido amplo, deve ser dada principalmente em casa, sendo a instrução escolar apenas subsidiária;

3ª) o ensino domiciliar também é um direito dos pais, pois, conforme o Código Civil, uma das atribuições decorrentes do poder familiar é a de dirigir a educação dos filhos. A escolarização somente é necessária se os pais não puderem ou não quiserem educar os filhos em casa;

4ª) essa interpretação foi adotada implicitamente pelo Ministério da Educação ao dispor que a obtenção de determinada pontuação no Enem dá direito a um certificado de conclusão do ensino médio, sendo desnecessária qualquer comprovação escolar;

5ª) a matrícula em instituição de ensino somente é obrigatória, nos termos da LDB e do ECA, para os menores que não estejam sendo ensinados em casa ou cuja educação domiciliar revele-se, indubitavelmente, deficiente;

6ª) somente há crime de abandono intelectual se não for provida instrução primária aos filhos. O CP, ao prever essa conduta, não colocou como requisito que essa instrução deva ser dada na escola;

7ª) o Conselho Tutelar tem o poder, assegurado legalmente, de fiscalizar a educação recebida por crianças e adolescentes, podendo, inclusive, submeter aqueles educados em casa a avaliações de desempenho intelectual condizente com sua idade. Não pode, porém, determinar o modo como serão educados, em casa ou na escola, o que constituiria abuso de autoridade por intromissão indevida na esfera do poder familiar dos pais.

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[1] A Situação Jurídica da Educação Domiciliar em Nosso País. (http://www.aned.org.br/portal/downloads/A_situacao_juridica_do_ensino_domiciliar_no_Brasil.pdf)